Các định hướng bào chữa thường gặp trong thực tiễn tranh tụng loại án này bao gồm:

Thứ nhất: Bào chữa theo hướng không phạm tội.

Trong loại án này, rất nhiều tội danh mà khoảng cách giữa phạm tội và không phạm tội rất gần nhau nếu xuất hiện các tình tiết loại trừ tính chất tội phạm của hành vi như phòng vệ chính đáng, tình thế cấp thiết, sự kiện bất ngờ (như hành vi phòng vệ chính đáng và hành vi cấu thành tội giết người, tội cố ý gây thương tích). Cũng có những hành vi mà lời khai của người phạm tội có ý nghĩa rất lớn trong việc thu hẹp khoảng cách giữa phạm tội và không phạm tội (tất nhiên còn phải căn cứ vào các chứng cứ khác). Chẳng hạn lời khai về yếu tố miễn cưỡng để xác định có hay không có hành vi cưỡng dâm hay hành vi đó là thuận tình giao cấu, lời khai về mức độ nghiêm trọng của danh dự bị xúc phạm để xác định có hay không có hành vi làm nhục người khác hay chỉ ở mức xử lý hành chính… Do đó trong luận cứ bào chữa Luật sư phải xác định được câu hỏi pháp lý mấu chốt, đồng thời cần phải phân tích những căn cứ pháp lý chứng minh khách hàng không phạm tội. Trong vụ án về các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người việc phân tích chứng minh bị cáo không phạm tội thường tập trung vào các trường hợp sau:

+ Có chứng cứ xác định khách hàng ngoại phạm như vụ án Nguyễn Thanh Chấn, Huỳnh Văn Nén, Hàn Đức Long…

+ Tuy khách hàng thực hiện hành vi nhưng hậu quả không phải do hành vi của khách hàng gây ra;

+ Tài liệu y học, tài liệu giám định đã chỉ rõ không đủ cơ sở để buộc tội khách hàng (nạn nhân chết do tự sát chứ không phải do khách hàng giết, thương tích chưa đủ để phải chịu TNHS, lông tóc để lại trên hiện trường trong vụ án hiếp dâm là của người khác chứ không phải của khách hàng…);

+ Hành vi không thỏa mãn các dấu hiệu CTTP (khách hàng không có lỗi, không thỏa mãn dấu hiệu chủ thể đặc biệt của tội hiếp dâm…);

+ Lời khai của người làm chứng, bị hại, của các bị cáo khác liên quan cũng như những tài liệu có trong hồ sơ vụ án không đủ để chứng minh hành vi phạm tội của bị cáo;

+ Chủ thể của tội phạm là những người không có năng lực TNHS như chưa đủ tuổi chịu TNHS theo Điều 12 BLHS năm 2015.

Thứ hai: Bào chữa theo hướng giảm nhẹ.

Bào chữa theo hướng chuyển sang tội danh nhẹ hơn cho khách hàng.

Như đã đề cập, trong nhóm tội này có rất nhiều tội danh có CTTP gần giống nhau. Luật sư cần bám sát dấu hiệu CTTP và các vấn đề pháp lý phải thỏa mãn khi xác định TNHS của bị can, bị cáo. Nếu khách hàng của mình bị truy tố về tội có khung hình phạt nặng mà có đủ cơ sở để bào chữa sang tội danh khác nhẹ hơn thì Luật sư phân tích chỉ ra những sai lầm trong việc xác định không đúng tội danh của bản cáo trạng, đồng thời nêu rõ hành vi của khách hàng chỉ cấu thành một tội phạm khác nhẹ hơn. Những trường hợp đề nghị chuyển sang tội danh khác nhẹ hơn thường là:

– Tội giết người (Điều 123) sang tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác (Điều 134), tội giết người trong trạng thái tinh thần bị kích động mạnh (Điều 125), giết người do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng hoặc do vượt quá mức cần thiết khi bắt giữ người phạm tội (Điều 126);

– Tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác (Điều 134) sang tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác trong trạng thái tinh thần bị kích động mạnh (Điều 135), tội cố ý gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe của người khác do vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng hoặc do vượt quá mức cần thiết khi bắt giữ người phạm tội (Điều 136);

– Tội hiếp dâm (Điều 141) sang tội cưỡng dâm (Điều 143); tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142) sang tội hiếp dâm (Điều 141);

– Tội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 144) sang tội cưỡng dâm (Điều 143).

Luật sư cần bám chắc vào các dấu hiệu CTTP của tội nhẹ hơn, từ đó đối chiếu với các tình tiết của vụ án để phân tích, lập luận chỉ rõ tội danh bị truy tố là không đúng mà tội danh nhẹ hơn mới có cơ sở để thuyết phục HĐXX. Đa số các tội xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người có cấu thành vật chất, tức là phải có hậu quả xảy ra thì tội phạm mới được coi là hoàn thành. Vì vậy để truy cứu TNHS về những tội này thì cần làm rõ hậu quả của tội phạm phải do chính hành vi phạm tội đó gây ra.

Bào chữa theo hướng chuyển sang khung hình phạt nhẹ hơn, đưa ra tình tiết giảm nhẹ cho khách hàng.

Trường hợp đề xuất không áp dụng các tình tiết định khung (tăng  nặng) đối với bị cáo trong từng điều, khoản theo từng tội danh, Luật sư cần khai thác, phân tích các căn cứ liên quan đến việc xác định khung hình phạt có thể là các chứng cứ xác định các bị cáo không phạm tội có  tổ chức, không có tính chất côn đồ, không phải động cơ đê hèn, không phạm tội với nhiều người, không lợi dụng chức vụ, quyền hạn, không  thuê gây thương tích để đề nghị chuyển sang khung hình phạt nhẹ hơn.

– Để bào chữa giảm nhẹ Luật sư cần phân tích tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội do bị cáo gây ra ở mức độ ít nghiêm trọng. Về mặt chủ quan, cần phân tích làm rõ động cơ, mục đích phạm tội, rất nhiều trường hợp giết người, gây thương tích xuất phát từ mâu thuẫn nghiêm trọng giữa hai bên, Luật sư phải làm rõ bị hại cũng có một phần lỗi dẫn tới động cơ phạm tội của bị cáo là trả thù, cảnh cáo bị hại về cách xử sự quá đáng xúc phạm bị cáo. Luật sư cũng làm rõ quá trình đấu tranh tư tưởng, sự dao động (chủ quan của bị cáo),  sự manh động (do tác động của bị hại hoặc người thứ ba, do hoàn cảnh  xô đẩy). Về mặt khách quan, cần đánh giá được tác động của hoàn cảnh phạm tội và bối cảnh cụ thể khi bị cáo thực hiện hành vi dùng vũ lực đối với bị hại, hành vi đó đã loại trừ các khả năng tác động đến bộ phận trọng yếu trên cơ thể, gây nguy hại cho bị hại hay không, có loại trừ các khả năng sử dụng công cụ phạm tội, cách thức sử dụng công cụ phạm tội dẫn tới hậu quả nghiêm trọng hơn về sức khỏe cho bị hại hay không. Nếu câu trả lời là có thì Luật sư phân tích, làm đậm nét các tình tiết này để làm giảm tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Ngoài ra, trong loại án này, Luật sư cần đánh giá hậu quả của các hành vi xâm phạm sức khỏe, nhân phẩm, danh dự, đặc biệt là hậu quả tại thời điểm xét xử (như khi sức khỏe của bị hại đã tương đối bình phục, các thương tật do được chăm sóc, trị liệu nên sẽ không ảnh  hưởng nghiêm trọng đến công tác và sinh hoạt của bị hại).

– Phân tích nhân thân của người phạm tội: Đối với nhóm tội này đa phần các bị cáo có trình độ học vấn thấp, điều kiện kinh tế khó khăn, điều kiện học tập để có hiểu biết xã hội, hiểu biết pháp luật thấp, không có được những điều may mắn tốt đẹp trong cuộc sống hoặc không được định hướng, giáo dục đúng đắn. Luật sư cần phân tích để làm rõ bị cáo không phải là người xấu, còn nhiều điểm tốt đẹp trong con người bị cáo, khát vọng được hoàn lương, được trở thành người có  ích cho gia đình và xã hội.

– Phân tích các tình tiết giảm nhẹ TNHS: Ngoài việc gỡ bỏ các tình tiết tăng nặng TNHS (nếu có căn cứ), luận cứ bào chữa cần chú ý phân tích, đề xuất các tình tiết giảm nhẹ nhất là tình tiết giảm nhẹ đặc  thù đối với nhóm tội này: phạm tội trong trường hợp vượt quá giới hạn  phòng vệ chính đáng; phạm tội trong trường hợp bị kích động về tinh thần do hành vi trái pháp luật của nạn nhân gây ra quy định tại khoản 1 Điều 51 BLHS năm 2015. Các tình tiết giảm nhẹ khác quy định tại khoản 1 Điều 51 BLHS năm 2015 cũng được áp dụng tương đối phổ biến trong loại tội này đó là: Người phạm tội đã ngăn chặn, làm giảm bớt tác hại của tội phạm; Người phạm tội tự nguyện sửa chữa, bồi thường thiệt hại, khắc phục hậu quả; Phạm tội vì bị người khác đe dọa, cưỡng bức; người phạm tội thành khẩn khai báo, ăn năn hối cải… Người bị hại có lỗi, người bị hại xin giảm nhẹ, miễn truy cứu TNHS cho bị cáo cũng là các tình tiết thường được ghi nhận để áp dụng theo  khoản 2 Điều 51 BLHS năm 2015.

Thứ ba: Bào chữa theo hướng điều tra bổ sung.

Thực tế bào chữa cho thấy, đối với 4 căn cứ để trả hồ sơ điều tra bổ sung theo Điều 280 BLTTHS năm 2015, Luật sư thường đề xuất trả hồ sơ do cần xem xét thêm những chứng cứ quan trọng đối với vụ án mà không thể bổ sung tại phiên tòa được hoặc khi phát hiện có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng. Trong loại án này, việc thiếu các chứng cứ quan trọng thường gắn với việc CQĐT không tiến hành thu thập hoặc không thu thập đầy đủ (vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng), đó là:

– Chứng cứ để chứng minh “có hành vi phạm tội xảy ra hay không” là chứng cứ để xác định hành vi xảy ra đó có đủ yếu tố của CTTP cụ thể được quy định trong BLHS hay thuộc các trường hợp không phải là hành vi phạm tội (phòng vệ chính đáng, tình thế cấp thiết, sự kiện bất ngờ,…);

– Chứng cứ để chứng minh “ai là người thực hiện hành vi phạm tội” là chứng cứ xác định một con người cụ thể đã thực hiện hành vi phạm tội đó;

– Chứng cứ để chứng minh “có lỗi hay không có lỗi” là chứng cứ xác định người thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội có lỗi hay không có lỗi; Nếu có lỗi thì thuộc trường hợp lỗi cố ý (lỗi cố ý trực tiếp hay lỗi cố ý gián tiếp) hoặc lỗi vô ý (lỗi vô ý do quá tự tin hay lỗi vô ý do cẩu thả) theo quy định tại Điều 10 và Điều 11 BLHS năm 2015 để xác định chính xác các tội danh có hậu quả chết người, thương tích xảy ra và lỗi đối với các hậu quả đó;

– Chứng cứ để chứng minh “mục đích, động cơ phạm tội” là chứng cứ xác định người thực hiện hành vi phạm tội với mục đích, động cơ gì và trong trường hợp mục đích, động cơ phạm tội là yếu tố tăng nặng TNHS hoặc là yếu tố (tình tiết) của CTTP hoặc là yếu tố (tình tiết) định khung hình phạt. Đặc biệt trong các tội xâm phạm tính mạng, chứng cứ để chứng minh “mục đích, động cơ phạm tội” có ý nghĩa quan trọng để xác định yếu tố lỗi, để phân biệt tội danh giữa các tội xâm phạm tính mạng với nhau hoặc với các tội cố ý gây thương tích;

– Chứng cứ để chứng minh “tính chất và mức độ thiệt hại do hành vi phạm tội gây ra” là chứng cứ để đánh giá tính chất, hậu quả (vật chất và phi vật chất) của hành vi phạm tội trong việc xác định tội phạm và quyết định hình phạt cũng như để giải quyết vấn đề dân sự trong loại án xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của con người.

Ngoài ra, còn có các trường hợp vi phạm thủ tục tố tụng, Luật sư nên cân nhắc vi phạm này có phải là vi phạm nghiêm trọng hay không, có ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng nếu phải kéo dài thời gian của vụ án để điều tra bổ sung không (đặc biệt khi khách hàng đang bị tạm giam) để quyết định đề xuất trả hồ sơ.

Sau khi vạch ra định hướng bào chữa, Luật sư bắt tay vào việc soạn thảo bản luận cứ bào chữa. Tùy thuộc vào hồ sơ từng vụ án, nội dung của luận cứ bào chữa phải đề cập, đánh giá toàn diện các vấn đề liên quan đến quan điểm bào chữa và kiến nghị của Luật sư. Quá trình soạn thảo đòi hỏi Luật sư phải sử dụng đồng bộ các phương pháp phân tích, tổng hợp, chứng minh, so sánh để diễn đạt, lập luận các luận cứ, luận chứng bào chữa có viện dẫn các tài liệu, chứng cứ nhằm thuyết phục HĐXX. Để lập luận chặt chẽ, logic cùng với việc phân tích các chứng cứ gỡ tội, chứng minh sự phù hợp trong lời khai của khách hàng, Luật sư phải phản biện được chứng cứ quy kết tội bị cáo, bẻ được sự thiếu logic, chỉ ra sự mâu thuẫn giữa lời nhận tội của bị cáo với thương tích để lại trên người nạn nhân, với hung khí gây án, với dấu vết trên hiện trường; Mâu thuẫn giữa kết quả giám định pháp y với các chứng cứ trong vụ án. Luật sư cũng cần phân tích bác bỏ những quan điểm không phù hợp của những người tham gia tố tụng khác gây bất lợi cho khách hàng để làm sáng tỏ sự thật của vụ án. Trong trường hợp có đủ tài liệu, chứng cứ xác định hành vi phạm tội, nhưng lời khai của bị cáo có nhiều mâu thuẫn thì Luật sư cần phân tích để bị cáo thấy được và thống nhất với bị cáo về phương hướng bào chữa.

Ví dụ :

Trong vụ án Thành Trung, Hậu, Lợi, Hùng, Nhã, Hiếu, Tú, Tâm, Luật và Đồng hiếp dâm, trong giai đoạn điều tra, lời khai của các bị cáo đều cho rằng bị hại là “gái mại dâm”, do các bị cáo và bị hại không thỏa thuận được về “giá” mua bán dâm nên những người bị hại không đồng ý, thù tức và tố cáo các bị cáo. Mặt khác, các bị cáo không có hành vi dùng vũ lực (đánh, đấm, bóp cổ…) hay đe dọa dùng vũ lực nên không thể coi là hành vi hiếp dâm. VKS cho rằng, hành vi của các bị cáo cấu  thành tội hiếp dâm vì các bị cáo lợi dụng tình trạng không thể tự vệ được của nạn nhân (do tương quan lực lượng giữa hai bên, vụ án xảy ra ở nơi vắng vẻ, không người qua lại) thực hiện giao cấu trái ý muốn của các bị hại. Luật sư nhận thấy bản chất của vụ án không phải như lời khai của các bị cáo mà các tài liệu trong hồ sơ vụ án đã thể hiện, các bị cáo đã có hành vi sử dụng vũ lực để thực hiện giao cấu trái ý muốn của bị hại. Hành động của 10 bị cáo (Thành Trung, Nhã, Tú, Tâm, Hiếu, Lợi, Luật và Đồng) ôm vật ngã Mai và Lanh xuống mặt cầu, cởi hết quần áo của Mai và Lanh ra đã là hành vi dùng vũ lực (Hậu, Hùng giả vờ đi tiểu sau đó cũng thực hiện hành vi giao cấu). Sau đó còn là một loạt các hành vi khác như khi Mai và Lanh có kêu cứu và chống cự thì nhét quần áo lót của Mai và Lanh vào mồm, đặc biệt việc thay nhau giữ chân của Mai và Lanh và thực hiện hành vi giao cấu với Mai và Lanh. Hành vi của bị cáo đã cấu thành tội hiếp dâm nên Luật sư thống nhất với các bị cáo bào chữa theo hướng giảm nhẹ TNHS cho các bị cáo.